Как проявить и доказать должную осмотрительность при выборе контрагента?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как проявить и доказать должную осмотрительность при выборе контрагента?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

В Письме ФНС № БВ-4-7/3060@ от 10.03.2021 «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации» инспекция признала должную осмотрительность в качестве автономного теста налоговой выгоды, но порекомендовала опираться на свежий стандарт – коммерческую осмотрительность.

Как выявить «технические компании»: признаки

Организации, которые не ведут реальной экономической деятельности, не используют и не выполняют налоговые обязательства, называют «техническими компаниями». Такой термин ФНС ввела в письме № БВ-4-7/3060@. В обиходе их часто называют «фирмами-однодневками».

«Технические компании» можно выявить по признакам ненадёжности:

• Компания использует недостоверный адрес или использует адрес массовой регистрации.
• О контрагенте нет никакой информации, подтверждающей реальное существование: официального сайта, официальных сообществ. Компания не размещает рекламу.
• У контрагента нет ресурсов, чтобы выполнить условия договора: основных средств, достаточного штата персонала, необходимых разрешений и лицензий.

Также ФНС обращает внимание на перечень действий, которые компания выполнила или не выполнила:

1. Сделка не соответствует бизнес-стратегии компании. В ней есть признаки сверхрисков, сомнительные с точки зрения коммерческой выгоду условия, для организации сделка непрофильная, договор составлен по нетиповой форме и содержит условия, которых нет в других договорах.
2. При выборе контрагента не проводились торги, не собирались предложения и заявки от других исполнителей.
3. Нет подтверждений, что сотрудники организации обсуждали условия сделки, подписывали документы и вообще каким-либо образом взаимодействовали.
4. Нет подтверждения того, что компания проверяла сведения о контрагенте на сайте ФНС: распечатывала выписку и т.п.
5. Договор с контрагентом не прошёл процедуру согласования с юридической службой, договорным отделом и другими подразделениями компании.
6. Нарушены правила подписания договоров. Цена договора существенно завышена или завышена по сравнению с аналогичными на рынке сделками. В документах есть существенные противоречия, нет обязательных реквизитов, есть
7. Применена вексельная схема — по договору нет оплаты, а в расчёте использовался вексель.

Что входит в мероприятия по проверке добросовестности контрагента

И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. Так, в письме от 10 марта 2021 г. N БВ -4-7/3060@ ФНС указывает, что юридическое лицо обязано в сделках действовать добросовестно и разумно. При этом Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же стремиться к этому надо.

Приводим дюжину возможных контрольных мероприятий по проверке контрагента. На практике далеко не все бизнесмены проверяют своего партнера так тщательно, но если сделка значимая для вас, то рекомендуем проверить все возможные риски, тем более что большая часть этих методов является бесплатной.

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

• Выписка из ЕГРЮЛ.
• Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
• Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
• Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
• О дисквалифицированных лицах.
• Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
• Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
• Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

Когда соблюдение должной осмотрительности признается ненадлежащим?

Деловые коммерческие отношения определяются как формирующиеся, когда две или более стороны сотрудничают в целях ведения регулярного бизнеса или для выполнения одноразовой сделки. При этом в соответствии с должной осмотрительностью при заключении договора контрагенту необходимо отказать, если он:

• Не числится в ЕГРЮЛ / ЕГРИП или имеет регистрационные нарушения;
• Является действующим, но в его первичных и уставных документах есть ошибки;
• Зарегистрирован по массовому адресу, или информация о его местонахождении отсутствует;
• Не предоставляет документальное подтверждение полномочий должностных лиц, имеющих право подписи от лица контрагента;
• Не имеет подтверждающих бумаг о приобретении / производстве продуктов для дальнейшей их реализации, т.е. в документах отображаются только финансовые потоки, а товарные отсутствуют;
• Не обеспечен производственными и (или) торговыми площадями, собственной или арендуемой недвижимостью, оборудованием, транспортом, в штате не числятся сотрудники.

Как проявить должную осмотрительность в 2020 году?

На практике отсутствует четкий алгоритм данного механизма. Однако в рамках должной осмотрительности при выборе контрагента необходимо выполнить ряд базовых действий:

1. Разработать и внедрить положение о договорной работе;
2. Составить регламент, касаемый требований к должной осмотрительности;
3. Внести в должностные инструкции сотрудников пункт об ответственности за несоблюдение вышеуказанных требований;
4. Отправить письменный запрос контрагенту на предоставление документов в рамках должной осмотрительности по следующему списку: Устав, ОГРН, ИНН, налоговая декларация по НДС, по налогу на прибыль, паспорт руководителя;
5. Сформировать карточку налоговой безопасности.

Запрос бумаг у будущего партнера

Должная осмотрительность при выборе фирмы, с которой будет заключаться сделка, — важный шаг на пути установления взаимовыгодных отношений. Разумеется, ни о каком сотрудничестве не может идти речи, если компания не соблюдает предписания законодательства. Чтобы убедиться в добросовестности фирмы, следует запросить копии:

1. Устава.
2. Св-в о госрегистрации и постановке на учет в инспекцию по адресу расположения.
3. Решения о назначении (избрании) руководителя.
4. Второй и третьей страниц паспорта директора.
5. Лицензии. Этот документ необходим, если сделка связана с деятельностью, на ведение которой нужно разрешение.
6. Бухгалтерской отчетности (годовой). В документе должны присутствовать сведения за прошедший период.
7. Деклараций (по НДС в том числе).
8. Банковских выписок по р/с.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента

Так как же обезопасить добросовестных налогоплательщиков от обвинений в не проявлении осмотрительности?

Юридическое лицо, в целях проявления «должной осмотрительности», должно не просто собрать первичные документы, но и удостовериться в реальности своих контрагентов, используя максимально широкий арсенал средств для «установления личности» контрагента. Одним из таких рецептов может стать использование всего арсенала информации о контрагенте в базе данных СПАРК, включая Индекс должной осмотрительности, позволяющий оперативно выявлять фирмы-однодневки и недобросовестные компании.

Практика показывает, что в последнее время суды стали чаще обращать внимание на тот факт проверял ли налогоплательщик своего контрагента на наличие у него необходимых ресурсов для исполнения своих обязательств по договору. Претензии в связи с действиями недобросовестных контрагентов предъявляются даже не к спорным компаниям, а к их добросовестным контрагентам. При этом зачастую компаниям предъявляют налоговые претензии в отношении не прямых контрагентов, а по субподрядчикам второго и последующих звеньев. Если раньше в подобных ситуациях суды в большинстве случаев занимали сторону добросовестных налогоплательщиков, то в последнее время во многих делах можно наблюдать обратную картину.

Существует несколько оснований, следуя которым сделка может признаться ничтожной.

Рассмотрим их подробнее:

1. Если сделка не соответствует требованиям закона. (Сделка, которая не соответствует требованиям закона является ничтожной, если законом не было установлено, что такая сделка оспорима, или не предусматривает других последствий нарушения).

2. Если сделка не соответствует основам нравственности и правопорядка. (Сделка, которая совершается с целью, заведомо противоречащей правилам и нормам нравственности и правопорядка является ничтожной. Если у обеих сторон присутствует умысел — в случае если сделка исполнена обеими сторонами — в доход РФ будет взыскано все полученное ими по сделке, а в случае, если сделка исполнена одной стороной, с другой стороны будет взыскиваться в доход РФ все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. Если умысел есть только у одной из сторон сделки, тогда все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход РФ).

3. Если сделка является мнимой. (Мнимая сделка -это сделка, совершенная исключительно для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.)

4. Если сделка заключена недееспособным лицом. (Ничтожной называется сделка, совершаемая гражданином, который признан недееспособным вследствие психического расстройства. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой стороне все, что она получила в натуре, а если такой возможности нет, то выразить возмещение в денежном эквиваленте. Дееспособная сторона обязана возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны. В интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства, совершенная им сделка может быть по требованию его опекуна признана действительной по решению суда, если она была совершена в пользу этого гражданина).

5. Если сделка является притворной. ( Притворной называется сделка, которая совершается с целью прикрыть другую сделку).

6. Если сделка заключена лицом, возраст которого менее 14 лет. (Совершенная малолетним лицом сделка может признаться действительной по требованию опекуна, усыновителя или родителей, если она привела к выгоде в пользу малолетнего. Однако данные правила не распространяются на мелкие бытовые сделки).

7. Если сделка была заключена с нарушением договора. (Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, требований о государственной регистрации сделки, влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки) .

Как обосновать выбор контрагента?

В организациях проверкой контрагентов занимается юридический отдел, и в случае сомнения, он просит лицо, которое желает заключить договор, обосновать свой выбор контрагента. Если организация средняя, то проверкой занимается самостоятельно каждый отдел, и обосновать свой выбор их просит уже руководитель отдела либо директор.

Также сомнения могут возникать у налоговых органов либо банков, почему вы выбрали данного контрагента. Налоговые органы или банк могут направить вам запрос о предоставлении обоснованности вашего выбора контрагента.

Документ об обоснованности выбора контрагента лучше составлять в письменной форме, руководствуясь внутренними регламентами компаниями и всеми собранными документами контрагента. Обосновать свой правильный выбор для проверки, помогают именно документы, которые предоставил контрагент.

В письменной форме следует изложить следующее:

• Что копии всех документов от контрагента получены и проверены, рисков работы с ним не выявлено;
• Предприятие зарегистрировано в ЕГРЮЛ, имеется выписка, организация в процессе банкротства не находится;
• На момент заключения договора у контрагента не имеются суды, исполнительные производства (просмотрена арбитражная картотека Арбитражного суда и ФССП);
• На сайте ФНС установлен тот директор, учредитель, который указан в предоставленных документах контрагентом, что место нахождения компании указано верно, и не является адресом массовой регистрации;
• Приложенные документы, в подтверждение обоснованности своего выбора;

Также на основании писем ФНС, может быть приложена в качестве обоснования деловая переписка с контрагентом, источник информации о лице, данные о приобретаемых товарах, работах, услугах.

Положение о проверке контрагентов: образец

Регламент и методика проверки потенциальных партнеров по сделкам разрабатываются субъектами хозяйствования самостоятельно, унифицированных форм, структуры не предусмотрено. В документе рекомендуется указывать лиц, которые назначаются ответственными за реализацию этого блока работ. В разных ситуациях может применяться индивидуальный алгоритм проверки контрагента:

• расширенный инструментарий проверочных мероприятий применяется по отношению к недавно зарегистрированным компаниям, минимальный набор действий – для долго работающих фирм;
• отдельный механизм взаимодействия можно предусмотреть для организаций, с которыми ранее уже заключались сделки;
• разделять партнеров можно по суммам договоров.

Положение о проверке контрагентов содержит сведения о комплекте документов, которые ответственные лица должны запросить у потенциальных партнеров. В регламенте раскрывается информация, подлежащая сбору и анализу, порядок ее получения и методика обработки. Документ утверждается директором и доводится для ознакомления ответственным лицам (под роспись). Рекомендуется регламентом установить срок хранения на предприятии базы данных по контрагентам, обозначить меры ответственности должностных лиц, способы их поощрения.

Осмотрительность: правовые основы

Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено. Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

Полный список критериев отбора налогоплательщиков для проверки смотрите здесь.

Дополнительную информацию о признаках сомнительных контрагентов можно почерпнуть в письмах:

• Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228 — в отношении характеристик фирм-однодневок;
• ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84 — о сведениях, которые налогоплательщик может запросить у своих контрагентов, и мерах, принимаемых налоговой службой для информирования о неблагонадежных для взаимодействия с ними лицах;
• ФНС России от 17.10.2012 № АС-4-2/17710 и от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 — о доступных официальных источниках данных о юрлицах и ИП, а также о качественной оценке сведений, отражаемых в ЕГРЮЛ;
• ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 — об исследовании определенных признаков контрагента при оценке налоговых рисков.

Однако формальное следование положениям указанных документов не всегда гарантирует налогоплательщику отсутствие претензий со стороны налоговых органов. Они все более успешно доказывают нереальность отраженных в учете сомнительных хозопераций, в т. ч. с использованием аргументов, дополняющих разработанные ФНС России критерии. И все чаще точка зрения ИФНС находит поддержку у судей.

Признаки недобросовестность контрагента

При проявлении должной осмотрительности проводятся проверка и анализ добросовестности контрагента. Существует ряд признаков, которые свидетельствуют о ненадежности потенциального партнера. К ним относятся следующие моменты:

• регистрация юридического лица или ИП проведена с нарушениями либо она вовсе отсутствует;
• юридический адрес субъекта обладает признаками массовости или же информация о нем просто отсутствует;
• нет документального подтверждения полномочий руководителя или представителя, подписывающего документы от имени контрагента;
• присутствие только финансовых потоков по счетам или кассе и отсутствие товарных потоков, то есть нет информации о производстве (покупке) и реализации продукции или товаров;
• отсутствие у потенциального партнера ресурсов для исполнения условий соглашения, например, производственных или торговых площадей, недвижимости в собственности или аренде, сотрудников, транспорта, оборудования и т.д.;
• имеется серьезная задолженность перед бюджетом по налогам, сборам и страховым взносам;
• наличие дел в арбитражной картотеке.

Какие данные собрать для досье на контрагента

Перед сделкой проверьте:

1. Сведения о регистрации и постановке на налоговый учет.
2. Есть ли у руководителей полномочия на заключение сделки.
3. Где фактически находится фирма.
4. Есть ли у неё производственные площади, оборудование, нужный персонал.
5. Есть ли у компании сайт и какая информация на нём размещена: есть ли сведения о компании, руководстве, информация о товарах и услугах, насколько актуальны данные на сайте.
6. Есть ли нужные лицензии и членство в СРО.

Должная осмотрительность при выборе контрагента

Гражданским законодательством (п. 5 ст. 10 ГК РФ) проявление должной осмотрительности предполагается как данность, поскольку это соответствует интересам участников гражданских правоотношений. Иное значение названное понятие приобрело в налоговом смысле. В целях получения необоснованной налоговой выгоды большое количество налогоплательщиков сознательно идет на контакты с неблагонадежными фирмами. При этом достигаются две задачи, первая из которых — возмещение НДС на основании счетов-фактур, выписанных фирмами-«однодневками», а вторая — обналичивание перечисленных в адрес фирм-«однодневок» денежных средств.

[2]

Примечание. Под фирмой-«однодневкой» в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Налоговые органы в первую очередь обеспокоены уклонением от уплаты НДС, в результате весь имеющийся в их руках арсенал средств они направляют на решение данной проблемы. Добросовестным налогоплательщикам, не имеющим отношения к незаконным схемам, порой нечего сказать в свое оправдание по скомпрометировавшему их счету-фактуре. Они только могут попытаться доказать, что о неправомерной деятельности контрагента им было неизвестно и при взаимодействии с ним была проявлена должная осмотрительность. Далее в статье будет раскрыта проблема должной осмотрительности в свете эволюции методов контроля уплаты НДС.

Похожие записи:

• До скольки можно шуметь в квартире в 2023 году
• Испытательный срок работника при приеме на работу в 2023 году
• Статья 136. Порядок, место и сроки выплаты заработной платы